Il n’est pas courant d’établir un lien entre justice ethnoculturelle1 et justice transitionnelle2. Deux raisons expliquent cet état de fait. Premièrement, la problématique de la justice ethnoculturelle a été construite au départ dans le cadre des sociétés libérales (en Amérique du Nord et en Europe), et non dans des sociétés confrontées à des violations massives des droits de l’homme comme en Amérique latine, en Europe de l’Est3 et en Afrique, pour lesquelles, précisément, la justice transitionnelle a été pensée.

Deuxièmement, la justice transitionnelle émerge dans les contextes où, après une période plus ou moins longue de dictature et de violations massives des droits de l’homme, il est question de (re)construire des sociétés politiques régies par les principes de l’État de droit. La justice transitionnelle a donc partie liée, au départ, avec les droits de la première génération4, la réconciliation concernant d’abord le rétablissement d’une certaine confiance entre les citoyens et les institutions politiques, et non la justice ethnoculturelle ou le dialogue intercommunautaire. Dans les faits pourtant, les questions identitaires ont souvent joué un rôle déterminant dans un bon nombre de situations de violations massives des droits de l’homme. C’est le cas en Afrique du Sud, en Argentine, au Guatemala, au Pérou, au Chili, au Rwanda et au Burundi, pour ne citer que quelques exemples. Dans les sociétés multiethniques (ou multiraciales), les violations des droits de l’homme prennent souvent la forme de marginalisation, de massacres voire de génocides, visant spécifiquement certains groupes, très souvent minoritaires. À partir de pareille situation, il devient difficile de séparer la justice transitionnelle de la justice ethnoculturelle ou de penser la justice transitionnelle en faisant abstraction des identités ethnoculturelles. Au-delà des formes différentes que peuvent prendre les réparations dans une justice transitionnelle, ce qui est le plus en jeu, pour le cas des sociétés multiethniques, c’est la possibilité qui est donnée aux citoyens de dialoguer, dans le cadre d’une politique de reconnaissance des identités ethnoculturelles de tous les groupes, en particulier de ceux qui ont été jusque là marginalisés. C’est ce lien entre la justice ethnoculturelle et la justice transitionnelle dans un processus de réconciliation que je souhaite établir en m’appuyant sur le cas du Burundi.

Justice transitionnelle et reconnaissance des identités ethnoculturelles

L’histoire du Burundi a été marquée depuis l’indépendance en 1962 par une succession de crises politiques qui se sont manifestées chaque fois par des massacres interethniques de nature génocidaire, parallèlement à la situation similaire au Rwanda voisin. C’est la crise de 1993 qui conduira, par son ampleur (environ 50 000 morts), à une forte implication de la communauté régionale, et en particulier des « pays Arusha » comme leRwanda, l’Ouganda, la Tanzanie, le Kenya et la RDC. Le travail de médiation commencé en 1995 par le président tanzanien, Julius Nyerere, au nom de ce groupe de pays sera repris et poursuivi par Nelson Mandela en 1999 à la mort de Nyerere. C’est cette médiation qui aboutira à l’adoption en août 2000 de ce que l’on peut considérer comme le véritable point de départ de la justice transitionnelle au Burundi : l’Accord Arusha pour la paix et la réconciliation au Burundi.

L’un des points les plus importants de cet Accord concerne une nouvelle conception de la justice sociale et politique, qui cesse d’être celle des plus forts (le groupe des minorités Tutsis qui ont monopolisé le pouvoir pendant une quarantaine d’années) pour devenir une justice assurant un certain équilibre entre les différentes composantes ethniques de la nation. Le Protocole I de l’Accord débute par un chapitre sur la « nature et les causes historiques du conflit » en rappelant la cohésion qui avait prévalu jusque là, puis les divisions et les tensions interethniques qui sont nées avec la colonisation et qui ont été renforcées après la colonisation. Le Protocole II va encore plus loin dans cette démarche de reconnaissance des identités ethniques en rappelant l’exigence de respect de la diversité ethnique du Burundi : « Le Burundi est une nation indépendante souveraine, unie mais respectant sa diversité ethnique et religieuse. Il reconnaît les Bahutu, les Batutsi et les Batwa qui constituent la nation burundaise » (Protocole II, art. 2 § 1).

C’est le point de départ de toute politique de justice ethnoculturelle : la reconnaissance de la diversité ethnique, avec comme signe tangible de cette reconnaissance la possibilité de désigner ces identités spécifiques : « Bahutu », « Batutsi », « Batwa ». Le deuxième moment de la justice ethnoculturelle consiste à tenir compte de cette diversité dans l’organisation de la vie politique, en l’occurrence ici dans la représentation au niveau des principales instances de la vie politique (le pouvoir exécutif, pouvoir législatif, pouvoir judiciaire, pouvoir militaire, etc.). Cette prise en compte se matérialise par la présence de chacun des principaux groupes ethniques au niveau de la vice-présidence de la république5, et par la fixation des quotas ethniques pour la composition des membres incarnant les plus hautes institutions (en général 60 % pour les Hutus qui représentent 85 % de la population, et 40 % pour les Tutsis qui représentent 15 % de la population, et trois places réservées pour les Twa au niveau du sénat).

Le dilemme justice / réconciliation

On remarquera que les mécanismes institutionnels de justice transitionnelle n’ont pas été jusqu’ici mis en place au Burundi, à cause en particulier de la dimension judiciaire qui est associée au processus de réconciliation. L’Accord d’Arusha prescrit la mise en place d’une « Commission nationale pour la vérité et la réconciliation » (Protocole I, article 8), ayant des compétences quasi judiciaires, puisqu’il lui est demandé d’accomplir les missions suivantes :

a) Enquêter. La Commission fait la lumière et établit la vérité sur les actes de violence graves commis au cours des conflits cycliques qui ont endeuillé le Burundi de l’indépendance (le 1er juillet 1962) à la date de la signature de l’Accord de paix d’Arusha, qualifie les crimes et établit les responsabilités ainsi que l’identité des coupables et des victimes. Mais cette Commission n’est pas compétente pour qualifier les actes de génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre.

b) Arbitrer et réconcilier. (…) Au terme de l’enquête, la Commission arrête ou propose aux institutions compétentes des mesures susceptibles de promouvoir la réconciliation et le pardon, décide la restitution aux ayants droit des biens dont ils avaient été dépossédés ou arrête des indemnisations conséquentes, ou propose toute mesure politique, sociale ou autre visant à favoriser la réconciliation qu’elle juge appropriée.

Or la dimension judiciaire est en réalité celle qui soulève le plus de difficultés dans tous les cas de justice transitionnelle. Les responsables des crimes préfèrent toujours bénéficier de « pardon », d’« amnistie », plutôt que d’être considérés comme « coupables » et a fortiori d’être sanctionnés. On comprend pourquoi au Burundi, on assistera à une longue bataille pour qu’une distinction claire soit faite entre une commission ayant des compétences judiciaires (institution d’un Tribunal spécial) et une commission devant se charger seulement de la vérité et de la réconciliation (institution d’une Commission Vérité et Réconciliation) et pour que la CVR détienne une compétence exclusive pour soumettre des cas n’ayant pas abouti à une réconciliation devant le Tribunal spécial. Dans sa longue négociation avec l’ONU pour la mise en place d’une commission vérité et réconciliation, le gouvernement burundais a publié un Mémorandum en février 2006 indiquant que la Commission Vérité et Réconciliation ne devrait pas avoir pour vocation la recherche de la justice, celle-ci ne devant intervenir que si la réconciliation s’est avérée impossible. Le mémorandum ajoutait que tous les crimes commis étaient susceptibles d’être pardonnés, en indiquant « qu’aucun acte, aucun fait établi par la commission n’est d’avance exclu du processus de réconciliation » (point 68) à partir du moment où le coupable dit la vérité et demande pardon.

Il y aurait en effet, dans la classe politique burundaise actuelle, de nombreuses personnalités, civiles et militaires, du pouvoir ou de l’opposition, qui pourraient être « victimes » du processus de justice transitionnelle dans sa dimension judiciaire. Aussi ont-ils tous intérêt à privilégier le pardon, l’amnistie, voire l’amnésie plutôt que la justice6.

On se retrouve là au cœur du dilemme fondamental de la justice transitionnelle : sanctionner/punir/condamner ou oublier/pardonner ? Au-delà des enjeux politiques d’un tel dilemme, il y a un enjeu éthique : si la finalité substantielle de la justice transitionnelle est la réconciliation, peut-on réaliser la réconciliation en opposant le camp des « méchants » coupables qui doivent être punis à celui des pauvres « victimes » pour lesquelles il faut apporter des réparations ? Peut-on obtenir la paix en brandissant l’arme de la punition ?

Au-delà de la justice : concilier et réconcilier

Si, comme on l’a vu plus haut, le volet judiciaire de cette justice a contribué à éveiller des craintes et à retarder le processus de réconciliation, il existe un plus large consensus sur la nécessité d’instituer des mécanismes de réconciliation, et même d’accorder à la réconciliation et à la paix une importance primordiale.

C’est ce que montrent les consultations qui ont été effectuées auprès des populations elles-mêmes. La consultation préalable, décidée en novembre 2007 sous la forme d’un accord-cadre entre le gouvernement burundais et l’ONU, s’est déroulée de juillet à décembre 2009 à l’intérieur du Burundi et en mars 2010 pour les Burundais vivant à l’extérieur de leur pays7. Ce sont au total 3887 personnes, issues de toutes les catégories sociales, de toutes les composantes ethniques et de toutes les régions du pays qui ont répondu à des questions relatives au modus operandi de la réconciliation8. Les résultats de cette enquête ont été publiées en avril 2010 dans un rapport de 187 pages intitulé « Rapport des consultations nationales sur la mise en place des mécanismes de justice de transition au Burundi ».

Pour la plupart des personnes consultées, les mécanismes de justice transitionnelle devraient privilégier, par ordre d’importance, la vérité (91,47 %), le pardon (87,50 %), la justice (83,39 %), la réparation (79,90 %), l’amnistie sauf pour les auteurs des crimes les plus graves comme les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité, ou les crimes de génocide (65,47 %).

On remarquera que, sur ce point concernant les mécanismes de réconciliation, c’est la vérité et le pardon qui occupent les premières places, tandis que la justice, la réparation et l’amnistie occupent une place secondaire, bien que non négligeable. Cette primauté du pardon confirme les résultats d’une enquête menée en 2007 par Cyrus Samii du Département des sciences politiques de l’université de Colombia à New York sur les mêmes populations9. D’après cette enquête, en combinant toutes les variables telles que l’âge, le genre, l’appartenance ethnique, l’appartenance religieuse, la région, le statut de victime ou de non victime, le niveau d’éducation, c’est la majorité des Burundais qui classent le pardon et l’oubli en premier lieu par rapport à la punition. Pour la question « comment devrait-on traiter les combattants qui violent les droits humains », on obtient près de 34 % d’avis favorables à l’option 1 : « Pardonner sans condition », 61 % pour l’option 2 : « pardonner seulement à ceux qui le demandent » et 5 % pour l’option 3 : « punir tous les coupables ». Et pour la question « Pour l’intérêt de la paix et la réconciliation, chercher la vérité ou oublier le passé ? », ce sont 69 % qui choisissent l’option 1 « Oublier le passé » et environ 30 % l’option « Chercher la vérité ». Certes quelques écarts peuvent être observés par rapport à ces moyennes générales selon que l’on considère telle ou telle variable en particulier, mais aucun écart ne remet en cause la donnée générale de la primauté du pardon (avec ou sans condition) et de l’oubli. La variable de la victimisation et de l’appartenance ethnique, qui aurait pu conduire a priori à la demande de sanction ne donne pas des résultats s’écartant des moyennes : victimes et non victimes des violences, Hutus ou Tutsis, s’accordent pour donner leur priorité au pardon et à l’oubli. Ce qui justifie l’importance que pourrait avoir dans ce processus le recours aux mécanismes traditionnels de justice et de réconciliation.

Le recours aux mécanismes traditionnels de justice et de médiation comme solution ?

La plupart des pays africains engagés dans le processus de justice transitionnelle ont eu recours à des mécanismes traditionnels de justice. Le cas le plus médiatisé et le plus connu est celui des juridictions Gacaca au Rwanda. On a beaucoup moins parlé, pour des raisons liées à l’ampleur relativement moindre des situations de crise, du rite Mato Oput en Ouganda, du Kpaa Mende en Sierra Leone, et du Bashingantahe au Burundi.

Le Bashigantahe est une institution très ancienne qui remonterait au xviiie siècle, mais qui a conservé toute son importance sociale aux yeux des Burundais, même si elle a été mise en veilleuse pendant la période coloniale. Le terme signifie littéralement celui qui plante la baguette du droit. Sont considérés comme Bashingantahe les personnes qui incarnent ces valeurs de justice et d’équité, et qui sont capables, en cas de litiges, de jouer le rôle de médiateur pour apaiser les tensions et réconcilier les parties. Bien que l’institution ait été occultée par les institutions modernes, elle a pu continuer à jouer son rôle de médiation et de conciliation. Pendant les périodes les plus tragiques de l’histoire du Burundi, comme en 1993, Les Bashingantahe ont contribué, dans certaines localités tout au moins, à atténuer les violences interethniques en protégeant des personnes vulnérables et même en jouant le rôle de médiation pour délivrer certaines personnes détenues par des assaillants. Ce rôle de médiation s’est manifesté encore plus au moment où, le calme étant revenu, les Bashingantahe ont fait des efforts pour rapprocher et réconcilier les communautés et même pour organiser quelques séances de demande publique de pardon10.

L’Accord d’Arusha, après avoir rappelé sa fonction de cohésion entre les différents groupes ethniques (Protocole I, art. 1, § 2), cite cette institution parmi les « principes et mesures d’ordre culturel » pour sortir de la crise (Protocole I, art. 7, § 27) et aussi parmi les institutions judiciaires qui devraient être mobilisées : « Le Conseil des Ubushingantahe siège à l’échelon de la colline. Il rend la justice dans un esprit de conciliation » (Protocole II, art. 9, § 8).

Cette importance des Bashingantahe a été reconnue par des institutions internationales, comme en particulier le Programme des Nations Unies pour le développement qui, dans le cadre de son Projet d’appui à la promotion de la bonne gouvernance, a soutenu, de 1999 à 2002, un travail d’identification des Bashingantahe à travers l’ensemble du pays et de structuration de l’institution. Grâce à cet appui, l’institution a pu s’organiser sous forme de Conseil de colline (au niveau de chaque commune) et de Conseil national (au niveau de l’ensemble du pays). Elle s’est également dotée d’une Charte, la Charte des Bashingantahe adopée en 2002. Elle compte aujourd’hui plus de 100 000 personnes choisies par chaque communauté de base en fonction de leurs qualités morales (sagesse, honneur, dignité, amour de la vérité, sens de la justice et de l’équité, etc.) et humaines (modération, discrétion, courage, dévouement, etc.). L’autorité de l’institution est consacrée aujourd’hui par la Constitution de mars 2005 (article 68), ainsi que par la loi communale qui stipule que « Sous la supervision du chef de colline ou de quartier, le conseil de colline ou de quartier a pour mission […] d’assurer, sur la colline ou au sein du quartier, avec les Bashingantahe de l’entité, l’arbitrage, la médiation, la conciliation ainsi que le règlement des conflits de voisinage » (loi n° 1-016 du 20 avril 2005). L’institution des Bashingantahe possède donc a priori aujourd’hui une assise culturelle, morale, sociale et même juridique suffisamment forte pour pouvoir jouer un rôle significatif dans le processus de justice transitionnelle, notamment en ce qui concerne le dialogue et la réconciliation intercommunautaire.

Mais l’efficacité de cette contribution dépendra de la manière dont son travail pourrait être organisé. L’expérience des Gacaca au Rwanda a montré leur utilité politique, mais aussi leurs limites du point de vue de l’objectif de réconciliation11. L’une d’elles provient du fait que ces juridictions ont été associées au processus judiciaire en cours confronté à l’impossibilité de juger plus de 130 000 détenus (il aurait fallu plus d’un siècle !) et n’ont donc pas été intégrées au départ en tant que mécanismes de réconciliation. Par ailleurs, la nature des crimes à examiner ne faisait pas partie des types de litiges auxquelles ces juridictions étaient habituellement confrontées : litiges fonciers, problèmes conjugaux, disputes d’héritages, destruction des biens, etc. Ces questions donnaient lieu à une sorte de « palabre » qui débouchait sur la demande de pardon, les réparations si nécessaires et la réconciliation. Les Bashingantahe en tant que mécanisme traditionnel ne peuvent produire la réconciliation que s’ils ne se constituent pas comme des auxiliaires des juridictions modernes, qui sanctionnent des individus (la sanction a sa place dans un processus de justice transitionnelle) sans forcément réconcilier les communautés divisées.

Notes

1. Nous définissons la justice ethnoculturelle, à partir des travaux de Will Kymlicka, comme étant l’ensemble des mécanismes institutionnels qui permettent d’assurer la reconnaissance et la représentation des identités ethnoculturelles dans l’espace public à l’intérieur d’un État, en accordant des droits spécifiques (droits linguistiques, droits territoriaux, droits de représentation) à certains groupes ou à certaines minorités.
2. La justice transitionnelle désigne ici les mécanismes judiciaires et extrajudiaires par lesquels une société ayant connu la violence, la dictature, les massacres intercommunautaires ou interethniques évolue vers un État de droit pacifique et respectueux des droits de l’homme.
3. Voir Will Kymlicka & Magda Opalski éds., Can Liberal Pluralism be Exported?, Oxford, Oxford University Press, 2001.
4. Voir Paige Arthur, « Introducting Identites in Transition », in Paige Arthur (ed.), Identities in Transition. Chaellenges for Transitional Justice in Divided Societies, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.
5. « Dans l’exercice de ses fonctions, le Président de la République est secondé par deux Vice-Présidents… Les Vice-Présidents appartiennent à des groupes ethniques et des partis politiques différents » (Protocole II, art. 7, § 4).
6. Stef Vandeginste, « Le processus de justice transitionnelle au Burundi. L’épreuve de son contexte politique », Droit et société, n° 73, 2009, p. 606.
7. En particulier en Afrique de l’Est (Dar Es Salam) et en Europe (Bruxelles).
8. Questions relatives à la période que devait couvrir le travail de mémoire et de réconciliation (de 1962, date de l’indépendance, à 2008, fin de la belligérance ou une période différente, plus longue ou plus courte ?), le mandat et les critères de choix des membres de la commission, sur la nature des auditions (publiques ou à huis clos ?), les formes de réparations (individuelles ou collectives ? symboliques ou matérielles ?), la réforme des institutions, et la réconciliation elle-même.
9. Cyrus Samii, « Qui veut pardonner et oublier ? Appréciation des Civils sur la Justice transitionnelle et la Vérité au Burundi », mars 2005 [en ligne], consulté le 15/11/2011.
10. Assumpta Naniwe-Kaburahe, « L’institution des Bashingantahe au Burundi », in Traditional Justice and Reconciliation after Violent Conflict: Learning from African Experiences, IDEA, 2009, pp. 164, 170-171.
11. Voir le volumineux rapport de Human Rights Watch, Justice compromise. L’héritage des tribunaux communautaires Gacaca du Rwanda, mai 2011, 168 p.